Ontem tive a satisfação de assistir ao vivo o mais completo e detalhado voto proferido por um magistrado que já vi em toda minha vida profissional, que perdura há 35 anos.
✅ Siga o canal do Claudio Dantas no WhatsAppFalo do voto do Ministro Luiz Fux.
Não sei como votarão os dois Ministros restantes, Carmem Lúcia e Cristiano Zanin, mas tenho a plena certeza de que, tecnicamente, não há como contrariar o quanto concluído pelo Douto Magistrado, que nos deu uma aula de como se analisa os fatos e o direito posto.
Fux, como preliminar, reconheceu a incompetência do STF para julgar o caso e que, mesmo que fosse competente, o processo deveria ter sido julgado pelo Plenário e não pela 1ª Turma.
De fato, como não ficou demonstrada a relação causal entre os atos de 8 de janeiro e as condutas imputadas aos acusados, não há ninguém com prerrogativa de foro para atrair a competência da Excelsa Corte pela conexão. Só houve a perpetuação da competência do STF para ex-integrantes de cargo com prerrogativa de foro meses antes do julgamento. Até então todos os acusados deveriam ser julgados na primeira instância. Por que será? Enfim, o correto seria o julgamento ser realizado em 1ª instância com uma infinidade de recursos.
Mesmo que o STF fosse competente, o processo deveria ser julgado pelo Plenário por envolver ex-presidente da República. Ademais, todos os executores dos atos de 8 de janeiro foram julgados pelo Plenário. Por que os acusados de serem os idealizadores não o são também?
Além disso, ocorreu o que a doutrina estrangeira denomina de “dumping document”, que consiste na abertura total de vista com pouco prazo para análise de uma infinidade de documentos sem nenhuma ordem lógica. Tal conduta viola frontalmente a ampla defesa e o contraditório, além da paridade de armas (isonomia), vez que a acusação já conhece toda prova há bastante tempo e pode se preparar muito melhor. São centenas de milhões ou mesmo bilhões de documentos, que teriam de ser analisados em curtíssimo espaço de tempo e dentre eles poderia haver algo que beneficiasse a defesa.
O Ministro reconheceu a validade da delação premiada de Mauro Cid, ponto em que discordo, já que houve vício insanável em razão da participação direta do relator no acordo, o que é vedado por lei, e ausência de voluntariedade pela coação exercida contra ele mediante ameaça de prisão e de investigação contra seus familiares, que são terceiros estranhos ao processo. Sem contar, ainda, as diversas versões prestadas em várias passagens, além de conversas divulgadas em que ele diz ter sido pressionado a realizar o acordo.
Contudo, a decisão foi plenamente fundamentada e merece total respeito por ser o entendimento do Ministro.
A maioria das condutas imputadas aos acusados, de acordo com o Ministro, ficou apenas nas fases da cogitação e da preparação, ou seja, na idealização ou no planejamento, sem o início da fase executória, o que é impunível no direito penal. Não houve nenhum ato de execução, mas meros atos preparatórios, que só poderiam consistir em delitos que expressamente os puna, como aquisição ilegal de arma ou explosivos, ou associação ou organização criminosa, crimes estes que possuem elementares próprias. Lembro, aliás, que, como crimes de forma vinculada (golpe de Estado e abolição violenta do Estado Democrático), só pode haver o início de sua execução com o emprego de violência física contra alguma pessoa ou grave ameaça.
Aqui, tenho outra divergência. É que tudo ficou apenas no planejamento. Mesmo o monitoramento de um Ministro, o recolhimento de dinheiro para a execução de eventual sequestro e homicídio, detalhamento do que deveria ser feito, são atos de planejamento e não início da execução de um crime. E, por esse motivo, com o devido respeito, não poderia ter ocorrido a condenação do Tenente Coronel Mauro Cid e do General Braga Netto por crime de abolição violenta do Estado Democrático (o que veremos adiante).
O Magistrado afastou tecnicamente a ocorrência do crime de golpe de Estado. Isso porque o verbo do tipo “depor” implica que o presidente já estivesse empossado e ocupando a presidência quando da conduta. Do contrário, não há deposição. Só se depõe quem já ocupa o cargo, isto é, está empossado.
Do mesmo modo, a norma também fala governo constituído. Não diz governo eleito ou diplomado. Constituído é aquele que já está em funcionamento. Ou seja, só se depõe quem ocupa o cargo de presidente com o governo em funcionamento (constituído).
Lembrou, de forma correta, que qualquer norma penal incriminadora deve ser interpretada restritivamente e não pode haver analogia contra o réu.
Por isso, não é punível o autogolpe de Estado ou a sua tentativa, condutas que não estão definidas no tipo penal, cuja interpretação deve ser restritiva e taxativa. Ocorre o autogolpe de Estado quando o governante, normalmente Presidente da República ou Primeiro-Ministro, tenta, por algum meio ilegítimo, manter-se no poder, enfraquecendo ou mesmo dissolvendo os demais Poderes (Legislativo e Judiciário), além de instituições de controle, para governar sem limitações.
Outro ponto em que tecnicamente discordo é que no crime de abolição violenta do Estado Democrático, pelo qual o Tenente Coronel Mauro Cid e o General Braga Netto foram condenados, além da intenção de abolir o Estado Democrático de Direito, mediante o emprego de violência à pessoa ou grave ameaça, a norma penal expressamente exige que ocorra o impedimento ou ao menos a restrição do exercício de um dos Poderes da República, o que não adveio. Note-se que o tipo penal é claro nesse sentido ao dizer “impedindo ou restringindo o exercício dos poderes constitucionais”, o que não se dá com uma simples ameaça contra a vida de uma autoridade de um desses Poderes, sob pena de se reconhecer o delito se um Magistrado de primeiro grau for ameaçado no exercício de suas funções, que normalmente é um outro delito, o de coação no curso do processo, quando houver processo ou procedimento investigatório em curso e a intenção do agente for beneficiar a si ou a terceiro em relação a ele. Do contrário, os crimes contra o Estado Democrático, que são excepcionais, serão banalizados. A mera ameaça a um Magistrado, de qualquer instância, não tem o potencial de impedir ou restringir o exercício de um dos poderes constitucionais. E tanto um Ministro da Suprema Corte quanto um Magistrado de primeiro ou segundo grau, representam o Poder Judiciário da mesma maneira, inexistindo diferença funcional entre eles, mas apenas de instância.
Além do mais, mesmo que iniciada a execução do delito, os agentes desistiram voluntariamente de consumar o crime, não havendo nenhum resultado naturalístico ou jurídico. Por isso, como nada houve, não podem ser punidos, ocorrendo o instituto da desistência voluntária. Não obstante se trate de crime de atentado, que se consuma com a mera tentativa, não se exigindo a consumação material (resultado naturalístico), mas apenas a formal, que se dá com o início dos atos executórios do delito, a lei penal expressamente possibilita que o sujeito desista de alcançar o resultado concreto no mundo exterior, incentivando-o a desistir antes que algo de mais grave ocorra. Por esse motivo, plenamente possível a desistência voluntária nos crimes de atentado.
Anoto que o Ministro afastou a relação causal das condutas anteriores com o vandalismo existente nos prédios públicos da Praça dos Três Poderes. Realmente, não há a menor relação entre os fatos.
Ademais, os manifestantes foram punidos como autores de crime multitudinário, que é aquele cometido pela multidão em tumulto, muito comum em linchamentos que se formam espontaneamente em que não é possível identificar o que cada participante fez, bastando que se demonstre que estavam imbuídos do mesmo propósito para que sejam responsabilizados pelo resultado produzido. Se realmente isso ocorreu, não há como induzir ou instigar pessoas indeterminadas a praticar alguma coisa. Como se induzir ou instigar alguém a realizar conduta certa e definida quando a multidão em tumulto se formou espontaneamente e sem uma liderança definida? E a própria PF concluiu que não houve liderança naqueles atos.
Também foi exaustivamente comprovada a total ausência de prova direta da participação dos acusados (com exceção de Mauro Cid e de Braga Netto) em uma trama golpista. Bolsonaro chegou a pedir em uma Live, finda as eleições, que seus apoiadores não fizessem besteira e, em nenhum momento, induziu-os ou os instigou a realizar qualquer ato violento, pelo contrário. Nomeou os Comandantes das Forças Armadas (Marinha, Exército e Aeronáutica) indicados por Lula, o que contradiz a intenção de um golpe de Estado, e não exonerou os que não o quisessem, o que poderia ter feito se realmente houvesse a intenção de tomar o poder pela força.
Quando dos atos de 8 de janeiro, não mais exerciam nenhuma função pública e não tinham a obrigação legal de impedir a produção do resultado, ou seja, da baderna e “quebra-quebra”.
Quanto ao crime de organização criminosa, que exige a estabilidade e a permanência do grupo, não se demonstrou que sua formação teve o intuito de praticar indeterminado número de crimes (elemento essencial deste delito), já que a imputação é a de cometimento de crimes momentâneos. Por isso, teria havido concurso de pessoas e não organização ou associação criminosa.
Enfim, o voto foi eminentemente técnico e as conclusões totalmente defensáveis, posto que se trata de interpretação das normais penais e dos fatos, de acordo com a melhor doutrina e jurisprudência da própria Suprema Corte, como deve ser feito por qualquer Magistrado.
Quer se aprofundar sobre o assunto, vide os artigos que estão nos links abaixo:
- O julgamento dos atos de 08.01.2023
- O iminente julgamento de Bolsonaro e de outros participantes pelos supostos crimes contra o estado democrático de direito
- A fase final do julgamento dos acusados pelo suposto planejamento de um golpe de Estado
- Bolsonaro e a relação de causalidade com os atos de 8 de janeiro
- Colaboração premiada e a voluntariedade
- A colaboração premiada viciada e suas consequências penais e processuais
- Que cada um tire a sua conclusão
César Dario Mariano da Silva é Procurador de Justiça – MPSP, Mestre em Direito das Relações Sociais – PUC/SP, especialista em Direito Penal – ESMP/SP, professor e palestrante. Autor de diversas obras jurídicas, dentre elas: Comentários à Lei de Execução Penal, Manual de Direito Penal, Lei de Drogas Comentada, Estatuto do Desarmamento, Provas Ilícitas e Tutela Penal da Intimidade, publicados pela Editora Juruá.
