‘Tradição’ de indicação de ministro do STF por presidente nasceu do golpe de 1891; poder é do Senado
Por Felipe Gimenez*
✅ Siga o canal do Claudio Dantas no WhatsAppNo Brasil Imperial, a Constituição de 1824 atribuía ao monarca a escolha de juízes através do poder moderador (artigo 101 – O Imperador exerce o Poder Moderador: VI – nomeando os magistrados). Sem imposição de condição prévia a escolha precedente à nomeação logicamente decorria do poder moderador. Sobreveio então o golpe revolucionário de Deodoro da Fonseca que tomou para si as atribuições do monarca e, dentre elas, a de nomear magistrados sem possuir poder moderador nem previsão legal expressa da específica atribuição.
Desde a primeira Constituição republicana, o previsto sobre vacância na Corte de última instância, dentro da competência do chefe do Executivo, é apenas a nomeação do candidato favorecido pela escolha precedente reservada ao Senado (artigo 101, parágrafo único: Os ministros do STF serão nomeados pelo chefe do Executivo, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal).
O artigo definido “a” , determinando o substantivo escolha , decorre do fato de que, em um colegiado, a iniciativa nunca é do colégio em seu todo, mas de um ou alguns membros do colégio. Esse é o sentido da determinação pelo artigo, visto que a escolha será ao final ato coletivo da maioria do colegiado, como a lei prevê. É óbvio que a escolha antecede à nomeação e que cabe ao chefe do Executivo o ato posterior de nomear (vincular oficialmente o nome de um titular ao cargo).
Repita-se: a escolha anterior à indicação é reservada na competência dos senadores.
São os senadores que, na via hermenêutica a maiori ad minus, com o poder maior de escolha de um indivíduo, por dedução lógica, tem o poder menor de perscrutar o rol de candidatos à vaga. O ato de um colegiado formado por quase um cento de mandatários é melhor para a democracia do que o arbítrio avocado por um indivíduo apenas sob o pretexto do costume que de fato e direito afronta à legalidade. É erro grosseiro supor analogia entre escolha e nomeação em direito administrativo.
Não se trata de poder discricionário. O erro não evolui à condição de acerto apenas pela reiteração. O geocentrismo perdurou 1400 anos e a sangria chegou até o século XIX, porém, em algum momento histórico, um divergente questionou as razões expondo o absurdo. Escolher em direito administrativo é explorar o espaço decisório colocado pela norma. Nomear é vincular um nome à titularidade de um cargo público. Se a escolha fosse do chefe do Executivo, então não estaria reservada expressamente para os senadores.
Não se trata de o Senado simplesmente aprovar ou rejeitar uma escolha alheia. Não há previsão expressa de que essa escolha esteja nas atribuições de outrem. Entretanto, como é costume em Pindorama, constatamos mais um caso de aversão ao óbvio. Poder discricionário é outorgado pela lei. Se há espaço para juízo de conveniência e oportunidade à disposição do agente público, será o estabelecido pela norma. Não se confundem discricionariedade e arbitrariedade. Agir discricionariamente decorre da outorga legal desse poder.
Ajuizar sobre a conveniência e oportunidade em um ato concreto decorre do poder discricionário estabelecido precedentemente pela norma no rol de atribuições do agente público. Avocar poder discricionário é pura arbitrariedade se não há outorga legal expressa. O princípio da legalidade impõe ao agente público a regência da lei e a autoridade só pode o que a lei autoriza enquanto o particular pode inclusive o que a lei não proíbe. Os elementos do ato administrativo são competência, finalidade, forma, motivo e objeto.
Competência é atribuição; finalidade é objetivo de interesse público; forma é modo de externar; motivo é justificação e objeto é conteúdo. A conveniência e a oportunidade no exercício do poder discricionário ressaltam no motivo e no objeto porque neles está o espaço decisório autorizado pela norma. Não há discricionaridade administrativa na competência, na finalidade ou na forma. É importante não confundir o espaço decisório com a escolha em si pois discricionário é precisamente o poder antecedente ao ato. Assim, avocar poder discricionário sem previsão legal é puro arbítrio o que é muito distinto do poder moderador atribuído pela norma ao monarca de 1824.
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PODER DE ESCOLHA É DO SENADO
A Constituição dá aos senadores o poder discricionário para escolha mas esses negligenciam simplesmente avaliando um nome colhido por terceiro que não tem tal atribuição. A lei não prevê uma indicação nas atribuições do chefe do Executivo. Esse é o ponto que passa despercebido. O rol de possíveis candidatos já está posto na Constituição: brasileiros com notável saber jurídico e reputação ilibada entre 35-70 anos. Escolher é colligere – com, cum (acompanhado de) + legere (catar). Por exemplo, catar uma fruta que está na companhia de outras diversas na cesta é fazer escolha. A escolha incide em um indivíduo dentre outros pertencentes ao conjunto estabelecido. Se há apenas um indivíduo não há escolha. Entretanto, o critério de pertinência é estabelecido antes da escolha (como ser fruta na cesta de frutas).
Ocorre que a “simpatia do presidente” não está no critério de pertinência da lei para a magistratura de última instância. A cesta (metafórica) já está posta por lei: brasileiros com notável saber jurídico e reputação ilibada entre 35-70 anos. Dentre esses, que estão juntos pelo critério de pertinência na cesta, alguém tem o poder de fazer a escolha (catar). Esse poder está reservado para senadores (no caso posto). O que a lei reserva ao chefe do Executivo nesse tema é a nomeação (instituto de direito administrativo que vincula um nome à titularidade do cargo vago).
Aprovar ou recusar um indivíduo consiste exatamente em escolher ou rejeitar esse indivíduo. O poder maior em autoridade consistente em rejeitar ou escolher um indivíduo, por dedução lógica hermenêutica (a maiori ad minus), contém perscrutar o rol posto pela lei de potenciais candidatos à vaga (brasileiros com notável saber jurídico e reputação ilibada entre 35-70 anos).
Não há espaço para “tradição” em direito administrativo por conta do princípio da legalidade. O costume é apropriado nas relações jurídicas de direito privado. Ocorre que o golpe de Deodoro não só expulsou o monarca legítimo como usurpou o poder moderador tomado por abuso e sem qualquer previsão legal. Nesse ato revolucionário, nasce a suposta “tradição” em que o chefe do executivo escolhe magistrado para a corte de última instância como se investido do poder moderador antes atribuído legalmente ao monarca.
Não há na norma constitucional poder discricionário reservado em favor do chefe do executivo para fazer a escolha (como cabia legitimamente ao monarca). O vício ( vitium – falha, defeito) nasceu de um abuso e segue sendo repetido abusivamente. O que nasce torto não se endireita (Eclesiastes 1:15). Quod initio vitiosum est non potest tractu temporis convalescere.
* Felipe Gimenez é advogado.
