Código Penal Soviético permitia punição de qualquer conduta considerada perigosa à estrutura do Estado
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Por César Dario Mariano da Silva*
Não há crime sem lei anterior que o defina e nem pena sem prévia cominação legal. Cuida-se do princípio da legalidade ou da reserva legal, o mais importante princípio de direito penal, previsto no artigo 1º do nosso Código Penal, e no artigo 5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal.
Aos incautos pode parecer que se trata de criação recente, fruto do direito penal moderno, mas não é. Decorre de lenta evolução do direito penal, visando proteger o homem do arbítrio do soberano.
O princípio da legalidade (“nullum crimen, nulla poena sine lege”) tem sua origem na Magna Carta do João Sem-Terra de 1215 (“Nenhum homem pode ser preso ou privado de sua propriedade a não ser pelo julgamento de seus pares ou pela lei da terra”).
A expressão original (“by the law of the land”) foi posteriormente modificada pela Magna Carta Inglesa para “due process of law”, que obrigava os Magistrados da época a aplicarem as normas consuetudinárias existentes, a fim de que não houvesse arbítrio. Ao que parece, esse princípio seria mais uma garantia processual do que penal.
Todavia, foi com a Revolução Francesa (Iluminismo), na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (26.8.1789), que o princípio da reserva legal se firmou como inerente a todo país civilizado. Dizia o art. 8º desse estatuto: “Ninguém pode ser punido senão em virtude de uma lei estabelecida e promulgada anteriormente ao delito e legalmente aplicada”.
No Brasil, foi inserido como princípio basilar do Código Criminal do Império de 1830. Dizia o artigo 1º deste Código: “Não haverá crime ou delicto (palavras synonimas neste Codigo) sem uma lei anterior que o qualifique”.
Dada a sua magnitude jurídica, o Código Criminal do Império teve larga influência no Código Espanhol de 1848-1850 e em sua versão de 1870, que inspirou quase toda a legislação da América Latina.
Antes deste código, que não tenho a menor dúvida em dizer que foi o mais técnico e avançado em que vigorou no Brasil até os dias de hoje, claro que com todas as limitações pertinentes à época de sua criação, vigoraram no Brasil as ordenações do reino. As Afonsinas (até 1512); as Manuelinas (até 1569), que foram substituídas pelo Código Sebastiânico (até 1603).
Após, surgiram as ordenações Filipinas, que eram o puro reflexo do Direito Penal medieval, em que as penas eram severas e extremamente cruéis. Havia profunda ingerência da vingança divina, em que o crime era confundido com o pecado e com ofensa moral, punindo-se com a morte, em regra, os hereges e os que atentassem contra as normas da Igreja. As penas cruéis, como o açoite, degredo, mutilações, visavam difundir o medo.
As ordenações Filipinas consagravam a desigualdade de classes perante o crime, sendo que o juiz aplicava a pena de acordo com a gravidade do caso e a qualidade da pessoa, privilegiando os nobres que, em regra, eram punidos com multa, ficando para o restante os pesados castigos.
Não existia uma técnica legislativa, sendo que as infrações eram definidas em longos textos. Existia uma grande preocupação com o soberano e confundia-se o crime com os atos imorais e o pecado, punindo-se algumas condutas sexuais apenas porque praticadas por infiéis e cristãos, visando a defesa religiosa.
Vejam, portanto, a importância histórica da implementação do princípio da legalidade em todo o mundo, época em que o soberano tinha praticamente a vida das pessoas em suas mãos, podendo interpretar as leis como melhor lhe aprouvesse.
Há três sentidos para legalidade:
1) político: é uma garantia constitucional dos direitos fundamentais da pessoa humana;
2) jurídico (em sentido lato): ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (art. 5º, II, CF);
3) jurídico (em sentido estrito ou penal): também é conhecido como princípio da reserva legal, segundo o qual os tipos penais (crime ou contravenção) somente podem ser criados por lei em sentido estrito (emanada do Poder Legislativo Federal) e segundo procedimento estabelecido na Constituição Federal.
Decorre do princípio da reserva legal que a norma penal incriminadora deve ser taxativa, descrevendo perfeitamente a conduta punível e de modo a ser facilmente entendida por todas as pessoas. Cabe ao legislador, portanto, definir com clareza e precisão quais as condutas que ensejarão a imposição de uma sanção.
Da taxatividade da norma penal é extraído que o legislador deve criar tipos penais precisos, evitando, assim, os tipos penais “muito abertos”, em que o intérprete possa dar à norma a interpretação que lhe for conveniente. Tal fato ocorreu na Revolução Soviética (art. 6º do Código Penal Soviético de 1926), que permitia a punição de qualquer conduta que fosse considerada perigosa à estrutura do Estado Soviético.
Isso implicava que o juiz poderia punir quem, em sua opinião, pudesse colocar em risco a ordem política da época. Portanto, o ideal é que o tipo penal seja o mais fechado possível.
O princípio da reserva legal também é uma garantia das pessoas de que somente serão punidas se afrontarem norma penal incriminadora expressa e anterior à conduta praticada, que descreva perfeitamente qual a conduta punível e a respectiva sanção.
Tendo em vista o princípio da reserva legal, a norma penal incriminadora não possui lacunas. Assim, os costumes, a analogia e os princípios gerais de direito somente podem suprir as lacunas existentes em normas penais não incriminadoras.
Isso também implica que, não havendo norma proibitiva expressa, o fato é permitido pela lei penal, embora possa configurar infração civil ou administrativa.
O princípio da reserva legal também encerra o princípio da anterioridade da lei penal, segundo o qual somente o fato posterior à vigência da lei penal incriminadora será alcançado por ela.
A norma penal vige para o futuro e retroage apenas quando beneficiar o acusado. Com efeito, para que possa ser aplicada, a norma penal incriminadora deve ter vigência anterior à conduta praticada.
A competência para legislar sobre matéria penal é privativa da União (art. 22, I, da CF). Cabe, portanto, apenas ao Poder Legislativo Federal, por meio de lei, criar normas penais incriminadoras.
Anoto, porém, que outros atos legislativos, que não a lei, podem dispor sobre matéria penal quando não criarem normas penais incriminadoras, cominarem penas ou aumentarem o rigor punitivo de uma norma penal. É o que ocorre com o indulto e a comutação de penas, que são concedidos por Decreto do Presidente da República (art. 84, XII, da CF).
Não é o caso da Medida Provisória, que não pode dispor sobre matéria penal por expressa determinação do art. 62, § 1º, inciso I, alínea “b”, da CF.
Quero dizer com isso que a ninguém e a nenhuma Instituição ou Poder da República, com exceção do Legislativo, por meio de procedimento previsto na Carta Magna, é dado, por mais importante que pareça o motivo, criar norma penal incriminadora, ou aplicá-la analogicamente, sob pena de imposição do arbítrio e tirania, típicas de países totalitários.
E muito menos interpretar normas penais com o propósito de alcançar alguém em especial, alterando seu sentido ou dando amplitude nela não prevista, violando sua taxatividade, que existe justamente para impedir o arbítrio estatal.
Além da esfera penal, nossa Constituição Federal é pródiga em princípios e regras constitucionais processuais, que asseguram ao investigado ou acusado uma série de garantias com o propósito de que se busque com a produção probatória a verdade real dos fatos e não a verdade querida e buscada pelo julgador a todo custo, partindo-se da conclusão para os fatos, quando se exige justamente o contrário.
Em uma investigação e processo válidos, parte-se dos fatos para a conclusão, buscando esclarecê-los, visando apurar a existência de eventual crime e sua autoria. Feito isso, deve-se individualizar a conduta do autor e enquadrá-la perfeitamente em uma norma penal incriminadora que a puna.
Não sendo possível tal proceder por serem os fatos ou a autoria obscura, pode-se até oferecer a ação penal em razão da dúvida, já que para o recebimento da denúncia a dúvida se resolve em favor da sociedade.
Contudo, persistindo a dúvida após a produção probatória em juízo, propiciada a mais ampla defesa e o contraditório, a solução não pode ser outra, que não a absolvição.
Com efeito, para a prolação de uma sentença condenatória, devem existir provas além de qualquer dúvida razoável, que é aquela que, mesmo empregados todos os métodos analíticos de interpretação, não pode ser dissipada.
Em um verdadeiro estado democrático de direito, por mais que sejam graves os fatos, os fins nunca podem justificar os meios.
- César Dario Mariano da Silva é procurador de Justiça, mestre em Direito das Relações Sociais, especialista em Direito Penal, professor e palestrante. Autor de diversas obras jurídicas, dentre elas Comentários à Lei de Execução Penal, Manual de Direito Penal, Lei de Drogas Comentada, Estatuto do Desarmamento, Provas Ilícitas e Tutela Penal da Intimidade, publicados pela Editora Juruá.
